A Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, mais conhecida como Lei de Drogas, não é perfeita, mas tem o mérito de estabelecer um novo sistema.

Usuário, dependente e traficante de drogas são tratados de maneira diferenciada. Para os primeiros, não há mais possibilidade de prisão ou detenção, aplicando-lhes penas restritivas de direitos. Para o último, a lei prevê sanções penais mais severas. Mesmo para os traficantes, há distinção entre o pequeno e eventual traficante e o profissional do tráfico, que terá penas mais duras. Para o dependente, pode ser imposto tratamento médico ou atenuar a sua pena.

É certo que apenas leis mais severas não inibem o tráfico de drogas, problema não só do Brasil, mas de praticamente todos os países. Somente com políticas públicas, voltadas para o social, principalmente para a educação, é que o fenômeno do narcotráfico poderá ser reduzido.

Por outro lado, leis amenas incentivam a criminalidade, principalmente a organizada, que acredita na impunidade.

A Lei de Drogas, que bem ou mal cumpre seu papel de coibir e punir o tráfico de drogas e desestimular seu uso, punindo, mesmo que de forma branda, o usuário e o viciado, está sofrendo diversos ataques, que não vão aperfeiçoá-la, pelo contrário, mas piorá-la sobremaneira, passando a ser um convite aberto para os traficantes, que saberão como usá-la em seu favor.

Se não bastasse o julgamento no Supremo Tribunal Federal, que deve ocorrer em junho sobre a descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal, foi elaborado anteprojeto de lei por uma comissão de juristas, que tem o propósito de reformar grande parte da Lei de Drogas.

O anteprojeto descriminaliza a posse de drogas para consumo pessoal, que passa a ser considerada infração administrativa, prevendo como punição a perda da droga apreendida e multa de um a cem salários mínimos, podendo ser reduzida a um décimo do valor no caso de o agente não ter condições de pagá-la (art. 28 e 29-A).

Será considerada droga para consumo pessoal a posse de até 10 doses, podendo exceder essa quantidade, desde que fique comprovado pelas condições que se desenvolveu a ação, que a droga se destinava ao próprio uso do agente.

A questão da descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal não é nova, mas voltou a ser alvo de debates no meio jurídico por conta do reconhecimento de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659.

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo pleiteia a declaração incidental da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que pune aquele que tem ou traz consigo drogas para seu consumo pessoal. Atualmente, as penas aplicadas são: 1) advertência sobre os efeitos das drogas; 2) prestação de serviços à comunidade; 3) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O julgamento já começou e o relator, Ministro Gilmar Mendes, votou pela inconstitucionalidade total da norma do artigo 28, ou seja, para todas as espécies de drogas.

Já os ministros Roberto Barroso e Edson Fachin votaram pela inconstitucionalidade apenas quanto à maconha (cannabis sativa), permanecendo crime a posse para uso pessoal das demais espécies de drogas.

Foi pedida vista dos autos pelo ministro Teori Zavascki, que, devido a seu falecimento, foi substituído pelo ministro Alexandre de Moraes, que apresentará seu voto.

Sendo a norma julgada inconstitucional, deixam de ser aplicáveis todos os dispositivos previstos no artigo 28 da Lei de Drogas, alcançando tanto a posse quanto o cultivo de drogas para consumo pessoal (art. 28, “caput”, e § 1º).

A situação ficará um tanto esdrúxula. Será punido o tráfico de todas as espécies de drogas, mas a posse e cultivo para consumo pessoal de todas elas ou apenas da maconha, a depender do resultado do julgamento, não continuarão a ser criminalizadas, sendo fato atípico.

O interessante é que se a conduta passar a ser considerada mera infração administrativa e não crime, a polícia não terá legitimidade para agir, uma vez que o artigo 144 da Constituição Federal atribui às polícias (federal, civil e militar) o combate a infrações penais e não a outras espécies de ilícitos. Não nos parece constitucional seu emprego para apreender usuários e viciados se a posse de droga para consumo pessoal e seu cultivo não mais forem consideradas infração penal.

Pergunto, quem fará a fiscalização dos usuários de droga e aplicará a pena de multa administrativa, já que a polícia não poderá fazê-lo?

Quem fornecerá a droga? O Estado? Empresas particulares? E para as pessoas que não puderem arcar com a compra, serão fornecidas drogas gratuitamente? Como será feito esse controle?

Como coibir a atuação dos traficantes, que, como qualquer um que trabalha no combate ao tráfico de drogas sabe, não costumam ter consigo grande quantidade de droga, justamente para poderem alegar que ela era destinada a seu uso próprio ou mesmo para não perderem a “mercadoria”?

São muitas perguntas em que as respostas são de extrema complexidade, mormente em um país que não consegue solucionar os problemas na área da saúde pública.

Não me parece razoável destinar recursos para adquirir ou produzir drogas para os usuários e viciados que não possam adquiri-las, enquanto faltam verbas para que tenhamos um sistema de saúde pública adequado.

Mesmo que o Supremo Tribunal Federal considere constitucional a criminalização da posse de drogas para consumo pessoal, como eu entendo, em outra frente foi apresentado o anteprojeto de lei, que pretende não só descriminalizar a posse de drogas para consumo pessoal, mas ter como parâmetro para a configuração do tráfico a quantidade de droga apreendida, o que me parece um contrassenso e típico de quem, ou não entende nada do assunto, ou quer esvaziar o sistema prisional, deixando livres, leves e soltos os pequenos traficantes, que saberão se aproveitar da nova lei para não serem presos e autuados por tráfico de drogas.

O tráfico de drogas tem como mola propulsora um exército de pequenos traficantes, que agem como formiguinhas. Isoladamente, não parecem ser tão perigosos, mas juntos movimentam toneladas de drogas vendidas em todo o país, inclusive nas escolas e locais de diversões, como bares, boates e danceterias.

O traficante é um câncer, um dos maiores responsáveis pelos crimes violentos que ocorrem no Brasil. O traficante, comumente, mata o viciado, que lhe deve e não quer ou não pode pagar. O viciado, por sua vez, mata para roubar ou apenas rouba para com o dinheiro saciar o seu vício. Ou seja, grande parte dos crimes violentos tem a droga direta ou indiretamente envolvida.

A posse de drogas para consumo pessoal só não é maior porque é proibida. A partir do momento em que for liberada, o freio desaparecerá e muitos jovens, que hoje se contém, passarão a usar drogas.

E não será a descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal que irá reduzir ou acabar com o tráfico. Mesmo que o Estado forneça a droga para os usuários e viciados de forma controlada, a procura será muito maior do que a oferta, além de o governo não ter condições de fornecer todas as espécies de drogas. Sempre surgirão outras mais potentes, que os traficantes saberão explorar.

Dizer que a posse de droga para consumo pessoal é uma escolha da pessoa, que sua proibição viola a vida privada e que o direito penal não pune a autolesão é uma das maiores bobagens que já ouvi.

O bem jurídico protegido pelo artigo 28 da Lei de Drogas, que pune a posse de drogas ou seu cultivo para uso pessoal, é a saúde pública (principal), e a vida, a saúde e a tranquilidade das pessoas individualmente consideradas (secundário).

A lei não pune a autolesão, mas o perigo que o uso da droga representa para toda coletividade. Não se trata de invasão da intimidade do usuário, pois sua conduta tem reflexo em toda a sociedade, lembrando que esse direito, como qualquer outro, não é absoluto, devendo ceder quando conflitar com outro de superior valia (princípio da proporcionalidade).

Não é possível negar o malefício que a droga causa não apenas ao usuário ou viciado, mas a toda coletividade, que sente os efeitos colaterais do seu uso.

A descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal não é o caminho. Tal fato, aliado à capitulação da conduta como tráfico de acordo com a quantidade de droga apreendida, trará o caos para o país, que terá um exército de traficantes se passando por usuários.

Não é porque o Brasil já possui um contingente enorme de viciados em drogas lícitas e ilícitas que vamos aumentá-lo ainda mais, permitindo que nas famílias se instale o pandemônio de ter viciado ou viciados, que causam enormes transtornos, dissabores e até tragédias ocasionadas por mortes por overdoses, agora sob a complacência do Estado.

Por isso, espero que os Ministros do STF que irão proferir seus votos no julgamento que se avizinha e que nossos parlamentares ao analisar o anteprojeto de lei sobre o tema não permitam que a posse e o cultivo de drogas para consumo pessoal sejam descriminalizados, o que decerto trará reflexos imediatos na segurança pública e no cotidiano das pessoas, que terão de conviver com um exército de usuários e viciados que tomarão nossas ruas e demais espaços públicos em prejuízo de toda coletividade.