PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Aparecendo já no Digesta sob a fórmula “ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat”, a presunção de inocência, depois de experimentar período de obscuridade consequente do declínio da civilização que a tinha concebido, ressurge forte com os iluministas, notadamente com o clássico “Dos Delitos e das Penas”, de Beccaria.

Não admira, portanto, que logo virasse objeto do nono dos dezessete artigos que compõem a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, aprovada em 1789 pela Assembleia Nacional Constituinte da França, nos seguintes termos:

Art. 9. Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi.

Desde então, a força dessa ideia só faz crescer. Convertida no artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1949 (“Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”), vamos encontrá-la, igualmente, noutros acordos internacionais, de que nos interessam mais de perto o “Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos”, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral da própria ONU em 16 de dezembro de 1966 e promulgado pelo Decreto de n.º 592, de 6 de julho de 1992, e a sempre invocada “Convenção Americana sobre Direitos Humanos”, mais conhecida como “Pacto de São José da Costa Rica”, de 22 de novembro de 1969, a qual, de seu turno, foi promulgada pelo Decreto de n.º 678, de 6 de novembro de 1992.

Constituindo-se no artigo segundo do pacto de 1966 e no artigo oitavo, n.º 2, do de São José da Costa Rica, em ambos apresenta-se assim redigida:

Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.

A par disso, a presunção de inocência de há muito incorporou-se ao ordenamento jurídico de todos os povos civilizados; o nosso dela tratando, especificamente, em duas passagens do Código de Processo Penal: no artigo 156, que retoma o figurino justinianeu (“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer […]”); e no artigo 386, o qual, sem receio da pecha de prolixidade, repete e repete que, a falta ou a insuficiência da prova acusatória implicará, inexoravelmente, a absolvição do réu.

Ou seja: ao fim e ao cabo —  como o evidenciam as mencionadas proclamações da Constituinte francesa de 1789 e das Nações Unidas, bem como os dois acordos internacionais que nosso País assinou e ratificou —, a presunção de inocência não é mais do que o princípio que se contém por inteiro na máxima, de todos conhecida, de que ninguém é culpado até prova em contrário.

Note-se que a conclusão diversa não se chega por meio da fórmula romana referida no primeiro parágrafo, pois, se a prova cabe a quem alega, e não a quem nega — e sendo a alegação central do processo criminal a de que o réu é culpado da prática de crime —, o ônus de comprovar tal alegação, óbvio, não é do réu, mas do acusador, que não se desincumbindo da tarefa, verá oficialmente reconhecida a inocência do adversário.

Foi certamente a inegável importância prática do preceito que levou a “Constituição Cidadã” a dele se apropriar como se o tivesse concebido; sua proverbial boa vontade (e sua não menos proverbial falta de poder de síntese) transfigurando-o em “Ninguém será considerado culpado até o trânsito da sentença penal condenatória” (artigo 5º, inciso LVII).

Transfigurando-o, sim, que, da maneira como o embalou, o ponto nevrálgico do tema acaba deslocado do campo das provas, mais especificamente, do de seu ônus, para o do trânsito em julgado da sentença condenatória; e esse equívoco — e, advirta-se, o fato de congêneres, como os de Portugal e Itália, também nele incidir não o converte em acerto — vinha (?) nos custando bem caro.

Com efeito, enquanto a fórmula clássica permite se reconheça a culpa já no primeiro julgamento — pois, inquestionável, é ao juiz (depois, claro, ao tribunal de apelação) que compete avaliar a existência da prova em contrário —, a do constituinte faz necessário aguardar que o réu perca o último dos recursos possíveis.

O grande problema que tal deslocamento ocasiona é o de saber quando, finalmente, terá chegado esse momento.

Tome-se o famoso caso do jornalista autor do homicídio de ex-namorada, que, embora preso em flagrante, nunca tendo recusado a autoria do crime, pôde tranquilamente, graças aos 28 recursos que teria interposto, esperar uma década para iniciar o cumprimento da pena tão justamente aplicada.

Ou o não menos famoso (nem menos chocante) do ex-senador (cassado) que, condenado, em 2006, por participação nos desvios que se constataram na construção do fórum trabalhista de São Paulo, só começou a fazê-lo em fevereiro de 2016, depois que o Supremo, pela primeira vez e por estreita maioria, reconheceu descabido, para tanto, aguardar-se o trânsito em julgado da condenação; contentando-se com a decisão desfavorável da segunda instância.

Pois, segundo os jornais, a essa época, estava o referido ex-senador no seu 34º recurso. E, lá por volta de agosto do mesmo ano, quando o Supremo tornou a se debruçar sobre o tema — e manteve o entendimento, mas, agora, com a deserção do Min. Dias Toffoli, por margem ainda mais estreita —, já chegara ele ao 36º.

Ora, valioso instrumento contra o arbítrio judicial, dentre outros méritos, inegável que, ainda assim, o recurso tem de sofrer limitação quantitativa. Ou o antídoto fica pior que o veneno.

Em suma, o direito de recorrer deve conformar-se ao duplo grau de jurisdição. E nem o pior aluno de Português do ginásio suporá que “duplo” seja o multiplicativo de 28. Ou de 36.

Há, no entanto, quem sustente, sem corar, que devamos voltar à posição anterior, sob o argumento de que os ponteiros do relógio da Justiça não giram na mesma velocidade dos que temos à parede.

De fato não giram, e por motivo de intuitiva compreensão: para disparar os dois tiros covardes que ceifaram de modo tão estúpido a vida daquela moça — que, com a natural liberdade de toda pessoa, negava-se a reatar o vínculo amoroso —, não precisou o jornalista de mais que alguns segundos; para reconstituir tais fatos, principalmente com o rigor que se impõe num processo criminal, com todos os detalhes, com seus “quem”, “como”, “quando”, “onde” e “por quê”, porém, se consumiria, naturalmente, muito mais tempo.

Mas, convenhamos, uma década inteira — principalmente quando se considera a completa inexistência de argumentos favoráveis ao criminoso — é enorme exagero.

Vemo-nos, portanto, em face de grave dilema: como cumprir preceito constitucional cuja aplicação sem retoques implica manifesta negação de justiça? E como deixar de cumpri-lo? Afinal, a Constituição não é uma lei? Não tem de ser obedecida?

A resposta é menos dificultosa do que sugere o parágrafo anterior. Sim, a Constituição é uma lei, a maior delas. E, como qualquer outra lei, “impõe-se coativamente à obediência de todos”, na definição do inigualável Bevilacqua.

Mas, como toda lei, deve, igualmente, passar pelo crivo da interpretação.

Aí, bom se diga, caímos em terreno um tanto minado, com os estudiosos divergindo da nomenclatura à taxonomia… para, no entanto, chegar aos mesmos resultados. Além do quê, há dois pontos sobre os quais não divergem eles.

Que todo trabalho hermenêutico deva iniciar-se pelo método que alguns chamam “literal”, e outros, “gramatical” (havendo também quem o denomine “sintático”); método esse que consiste, exatamente, em ler-se o texto da lei — e, como ensinou o Prof. Washington de Barros Monteiro, ler e lei provêm do mesmo étimo —, como se leria qualquer texto, é o primeiro ponto consensual.

O segundo é o de que, chamemo-lo como queiramos chamá-lo, esse método, por razões várias, é o mais imperfeito de todos; conduzindo-nos não raro a caminhos ínvios, tal qual se dá na hipótese em análise.

Pois, quando isso ocorre, em vez de recalcitrar na irracionalidade, o que se nos impõe é substituí-lo; resultando interessante combinar o método teleológico (para uns, apenas “lógico”) e o sistemático; aquele consistindo na busca da finalidade última do preceito, o motivo pelo qual o legislador o editou, sua razão de ser; o último, em examiná-lo no interior do sistema jurídico — e o Direito, convém ter presente, é, antes de tudo, um sistema.

Verdade que, nesse ponto, a vetustez do princípio, por estranho que pareça, dificulta um pouco o trabalho de exegeta, pois é como se as coisas não pudessem ser, nunca o tenham sido, diferentes do que são. Imaginar o oposto — isto é, darmos à culpa, em vez de à inocência, o status de presunção — soa quase a heresia.

Mas, posto algo herético, o raciocínio é exatamente este. E a conclusão que dele emana outra não é que, assim fora, estaríamos deixando o acusado na dificílima situação de comprovar a ocorrência de fato negativo.

Certo que, ao menos em teoria, tal comprovação pode fazer-se por meio indireto; ou seja: prova-se a ocorrência de contrafato que inviabilize a do que se pretende negar.

Então, para comprovar que A igual a B, demonstra-se que B igual a C (sendo A, naturalmente, diferente de C). Em miúdos: para o famoso Caio provar-se inocente, teria de provar que o culpado é o não menos famoso Tício.

Na prática, porém, isso significaria o absurdo de exigir-se do réu, por exemplo, a demonstração de que o culpado seria um terceiro, e não ele próprio.

Logo, o sentido último do preceito, o que lhe justifica a existência, como se vê, será o intento de não desequilibrar ainda mais a já natural e inevitavelmente desequilibrada relação jurídico-processual penal.

Sim, que no processo penal também há partes; no seu polo ativo, encontrando-se ninguém menos que a própria Sociedade, personificada no Estado; no passivo, um simples cidadão, embora, aqui e ali, nem tão simples assim.

Assim, para não sobrecarregar a parte mais fraca, com a realização de prova praticamente impossível, justo, razoável e salutar se imponha ao acusador público, que tem à disposição toda a estrutura da máquina estatal, o ônus de comprovar que o réu, deveras, concorreu de algum modo para a prática do ilícito penal que descreve na denúncia.

Quem alega prova; não logrando fazê-lo, ou, o que dá no mesmo, fazendo-o de modo insuficiente, declara-se a inocência do acusado.

Mas, então, vem a pergunta que (para não fugirmos ao chavão) não quer calar: de que maneira permitir que o acusado suscite 36 manifestações do Judiciário acerca das mesmas questões faz com que se atinja tal propósito?

E a resposta, curta e incontornável, é: de nenhuma.

Muito ao contrário, tal permissão implica tão-somente (e, aqui, já invadimos o campo da análise sistêmica) a desnaturação do processo, que não é, nem pode ser, um fim em si mesmo, mas apenas meio. Série de atos logicamente encadeados por meio dos quais se exerce a jurisdição, desta sendo, pois, mero instrumento — eis como o definem os manuais.

Portanto, a possibilidade de interpor recursos ad infinitum não se mostra, em absoluto, coerente com a referido propósito de minimizar, ou de não aumentar, o desequilíbrio entre as partes; antes traindo o intuito de, em nome de um ideal, inalcançável, de justiça perfeita (por tal, claro, entendendo-se a que absolve o réu), frustrar o exercício da função jurisdicional, que, hialino, só se completa com a decisão de mérito definitiva.

Como se vê, estamos diante de uma daquelas situações, nem tão incomuns, em que a lei disse mais do que queria dizer. E, quando isso ocorre, cumpre ao hermeneuta a tarefa de reduzi-la ao tamanho lógico e natural. Em síntese, realizar exegese que, embora ao custo da desconsideração da literalidade do preceito, lhe preserve o sentido e a harmonia do sistema.

E, fazendo isso, vamos voltar à velha (e boa) fórmula  do “ninguém é culpado até prova em contrário”.

Tal receita (que talvez tenha soado vulgar aos delicados ouvidos do constituinte e agora a alguns apressados intérpretes; e que, no entanto, é rigorosamente técnica, afinada, inclusive, com a teoria das presunções) é, de fato, a única que traduz com precisão a regra justinianeia; situando a questão no campo apropriado, que, como dito, é o das provas.

De “quebra”, é a única que se harmoniza com a finalidade do preceito e não atenta contra o étimo e a natureza do processo; não o converte em marcha para o lado nem em paradoxal obstáculo à efetivação da justiça.

Por que não a seguir?

AUTOR: Luiz Carlos Rodrigues de Andrade, promotor de Justiça aposentado MPSP